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Discriminação Positiva

12/04/2011

Maria Aparecida Gugel

REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

FUNDADA EM 1991


“Não há no mundo duas opiniões iguais, dois fios de cabelo iguais, dois grãos de areia iguais. A mais universal das qualidades é a diversidade.” Montaigne, Ensaios

1. OBJETIVO

O presente trabalho nasceu de exposição formulada no IV Encontro Sul-Brasileiro de Procuradores de Trabalho, realizado em junho de 1999, em Curitiba e propõe a introdução de conceitos utilizados pela ciência social como ação afirmativa, discriminação positiva ou inversa, discriminação direta e indireta, além de identificar as minorias (também chamadas de grupos vulneráveis) sujeitas à discriminação em relação ao sistema constitucional e legal existente, o que possibilita a preservação de direitos e garantias e permite a inclusão social das pessoas.

2. INTRODUÇÃO

O tema discriminação reporta o leitor à Declaração Universal dos Direitos Humanos que em seus 30 artigos propõe como ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, e como objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, se esforcem, através do ensino e da educação, a promover o respeito aos direitos e liberdades. Dentre eles o direito de ir e vir sem ser molestado; o direito de ser acusado dentro do devido processo legal e legítimo; o direito de exigir o cumprimento da lei; o direito de trabalhar e viver sem ser alvo de humilhações, violência, agressões, desrespeito, perseguições e discriminação.

Direitos de mulheres, negros, índios, homossexuais, portadores de deficiência física e mental, portadores de HIV e doentes de AIDS, crianças e adolescentes, idosos, policiais e presos, pobres e ricos, devem ser respeitados no dia-a-dia. Apreender, conviver e ser tolerante com a diversidade é o caminho para o respeito aos direitos humanos.

A Constituição da República dispõe nos quatro incisos do artigo 3º como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil,

O artigo 170, incisos VII e VIII, como princípios programáticos da atividade econômica nacional, repete que a justiça social só está assegurada se respeitados, dentre outros,

Já o art. 5º, em 77 incisos, elenca os direitos e deveres individuais e coletivos afirmando que todos são iguais perante a lei , sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Sabe-se que a igualdade de oportunidades é uma idéia recente na história social pois até o século XVIII a desigualdade entre as pessoas era, mais ou menos, universalmente aceita como a ordem natural predominante. Admitia-se que os direitos de senhores e escravos, nobres e servos, cidadãos e gente comum eram naturalmente diferentes. Porém, a igualdade de oportunidades tem sua origem histórica na extensão dos direitos a todos, a começar pelos direitos conquistados pela burguesia nas primeiras etapas do desenvolvimento do capitalismo industrial. A partir de então, o reconhecimento de que as pessoas possuem direitos iguais tem sido tema inesgotável na busca da justiça social.

Enfatiza-se todavia, que o referencial de igualdade é o legal posto que homem é diferente de mulher, os afro-descendentes são diferentes em descendência e tradição das raças européia, asiática e indígena. A orientação sexual de homens e mulheres homossexuais é diferente daquela do heterossexual. O portador de deficiência física é diferente daquele que goza de plena liberdade física de seus movimentos. O pobre é diferente do rico na medida em que este último tem acesso facilitado a bens e serviços. O indivíduo católico é diferente em crença religiosa e em princípios filosóficos do indivíduo evangélico, budista, taoísta, gnóstico ou ateu.

Todas estas diferenças estão resumidas no conceito de diversidade que é importante ser compreendido, na sua completa acepção, pois é necessário para se viver numa sociedade plena e democrática.

A sociedade, ressalte-se, não precisa ser e não é homogênea, e conseguirá integrar - se mais facilmente e de maneira mais produtiva se aceitar a diversidade dentro de suas fronteiras para, fortalecida, poder interagir, lançando-se no contexto da globalização.

3. AÇÃO AFIRMATIVA

“Ação afirmativa é um conjunto de medidas legais, modo de vida e políticas sociais que pretendem aliviar os tipos de discriminação que limitam oportunidades de determinados grupos sociais. Um esforço voluntário ou obrigatório, imposto pelo governo federal, estadual e municipal; instituições públicas e privadas, escolas para combater a discriminação e para promover a igualdade de oportunidades na educação e no acesso ao emprego(1) ”.

O termo ação afirmativa foi usado pela primeira vez por um oficial afro-americano na administração Kennedy, Hobart Taylor, para descrev er a Comissão de Práticas de Emprego Justas (Fair Employment Practices Commission) que possibilitava a uma pessoa discriminada em razão de sua raça reclamar junto à Comissão. No entanto, em vista do método(2) lento de apuração, os resultados tornaram-se totalmente inadequados. Em 1964, o Título VII da Lei dos Direitos Civis foi aprovado visando proibir a discriminação no emprego de minorias raciais, sobretudo os negros e mulheres. O primeiro critério de definição de ação afirmativa ocorreu, sob a administração de Nixon, na orientação a empregadores, situados em áreas demográficas estratégicas, de ofertar empregos a pessoas qualificadas pertencentes a diversos grupos raciais, dentro de objetivos flexíveis e por um tempo também flexível. Desta maneira, a representação racial de tais grupos dentro da empresa seria melhorada. A Suprema Corte referendou o plano e em 1974 foi assinada ordem executiva colocando também a mulher sob a proteção da Lei de 1964, proibindo a discriminação no ambiente de trabalho por questões de gênero. Também estão incluídas as questões de idade (The Age Discrimination in Employment Act), de portadores de deficiência (The American with Disabilities Act) e de remuneração igual para igual trabalho (The Equal Pay Act).

A ação afirmativa americana não está fundada em cotas rígidas para que os empregadores contratem através de porcentagens fixas membros de grupos específicos, independentemente de qualificações mas, em objetivos contratuais flexíveis, o que segundo alguns impediu um progresso mais rápido para todos os grupos incluídos sob a proteção de tais programas.

Estas políticas de ação afirmativa são, no entanto, criticadas por parte dos americanos, pois foram inicialmente elaboradas para um público específico — afro-americanos — e tinham um caráter temporário. Porém, foram estendidos de modo a incorporar outros grupos minoritários da sociedade americana, exceto os brancos do sexo masculino, ganhando caráter de permanência, ou seja, de direitos e não de mecanismos excepcionais. Esta extensão, dizem, deturpa e contraria o princípio da promoção do indivíduo e do respeito à sua liberdade, vontade e competência, transformando o estado de direito em um administrador de interesses de grupos e corporações.

No Brasil, com a implementação do Programa Nacional dos Direitos Humanos, inciou-se ampla discussão sobre a oportunidade de se estabelecerem políticas de ação afirmativa para os afro-descendentes. No entanto, discutem os especialistas que a realidade brasileira é fruto de um período pós - abolição não identificada com a dominação racial ou segregação, ao contrário projetou-se numa imagem de “democracia racial”.

“A democracia racial, no Brasil, foi mais um mito que uma realidade, ainda que o poder desse mito fosse significativo. A imagem de tolerância e de mobilidade social encorajou a quietude e a alienação dos negros, deixando-os na base da pirâmide social sem reações de grande significado. E a discriminação, já no âmbito dessa democracia racial, continuou evidente tanto na política oficial como em práticas e resultados informais. Os imigrantes africanos, por exemplo, foram impedidos de entrar no Brasil enquanto a imigração européia branca era encorajada. Já em 1890, o Brasil baniu a imigração de negros e, com essa proibição, debateu e reforçou, nas décadas de 1920 e 1930, o ideal de “negros não mais!”. Até 1945, a legislação brasileira estipulava a preferência por imigração que desenvolvesse, na composição étnica da população as mais desejáveis características de ancestrais europeus. Essa preferência continuada por imigrantes brancos foi defendida durante a virada do século, provendo o Brasil de uma constante injeção de civilização mediante um grande movimento de purificação da raça. De forma complementar, a miscigenação foi incentivada para o embranquecimento da população, o que denota uma atitude profundamente racista e um esforço de cooptação de mulatos, acenando-se com a imagem de possibilidade racial de ascensão física e social(3) ”.

Uma leitura científica da questão a que nos remetem os biológos, antropólogos e sociólogos indica que as teorias raciais encaminharam-se para renegar o conceito de raça no Brasil, resultando somente no reconhecimento da classe social a que pertence o indivíduo negro. Diante disso, afirmam alguns que o Brasil precisa é tornar r ealidade a imagem de mobilidade social não especificando somente a questão raça ou cor, posto que a grande proporção de pobres é negra. Portanto, qualquer esforço de uma política social deverá estar dirigida à redução da pobreza.

Para outros especialistas impõe-se o afastamento da reserva de mercado para as minorias étnicas pois esta esbarra na fundamentação jurídico-constitucional que criminaliza o racismo e fundamenta-se no princípio da igualdade de oportunidades. Há ainda aqueles que justificam a ação afirmativa na discriminação positiva, afirmativa ou inversa.

De qualquer maneira as políticas de ação afirmativa se dirigem não só à questão raça mas às minorias, também chamadas de grupos vulneráveis (portadores de deficiência, idosos, homossexuais, portadores de HIV e doentes de AIDS). Atendem a diferentes modelos de atuação estatal, o que dá lugar a diferentes tipos de ação: 1) políticas antidiscriminatórias que concentram sua ação em regulamentos que proíbem condutas discriminatórias e implicam na criação de mecanismos e instâncias jurídicas para que as vítimas possam apelar e ter reparações. Exigem que os empregadores não discriminem em razão de pertinência a um grupo, incentivando-o a ignorar as características do grupo ao qual pertencem; 2) políticas que abordam o fenômeno em termos mais amplos, reconhecem que a discriminação se produz num complexo sistema de relações e tem múltiplas manifestações. Abordam a segregação do mercado de trabalho, atualização profissional e podem considerar a adoção de cotas. Inclui medidas para remediar os efeitos de discriminações no passado contra um determinado grupo; 3) as políticas de ampliação de oportunidade reconhecem que as desigualdades têm origem fora do mercado de trabalho e, portanto, seu âmbito de ação é mais amplo ainda e inclui a adoção de serviços de apoio para enfrentar as desigualdades dos grupos sociais discriminados em todos os âmbitos(4).

4. DISCRIMINAÇÃO POSITIVA, COTA

Interpretação literal do caput , do art. 5º, da Constituição, ao prescrever que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, poderia resultar na inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo que estabelecesse discriminações positivas, ou seja, vantagens competitivas para um grupo em relação a um mesmo benefício e que provocam diretamente desvantagens aos demais grupos. No entanto, a própria Constituição contempla discriminação inversa ao preservar, por exemplo, percentual de cargos e empregos públicos às pessoas portadoras de deficiência (art. 37, inciso VIII) e, aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade aos excombatentes da Segunda Guerra Mundial (art. 53, inciso I ADCT), exceções já previstas pelo legislador constituinte originário que expressamente vedou qualquer proposta de alteração aos direitos e garantias individuais (§ 4º, art. 60).

Na ótica de Celso Antonio Bandeira de Melo o conteúdo jurídico do princípio da isonomia envolve discriminações legais de pessoas, coisas, fatos e situações já que se admite existir traços diferenciais entre eles. Portanto, a correlação lógica entre o descrímen e a equiparação pretendida justifica a discriminação positiva em favor de minorias posto que estão contidas na própria ordem constitucional do Estado brasileiro. Observem-se, como exemplos, a proteção da cultura afro-brasileira contida nos artigos 215, § 1º e 216, § 5º, e a defesa dos índios, nos artigos 231 e 232.

Assim, as discriminações legais positivas em favor das minorias estariam em perfeita consonância com os objetivos fundamentais estabelecidos nos incisos III e IV, do art. 3º, de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de disc riminação, “oferecendo meios institucionais diferenciados para o acesso de grupos de excluídos ao sistema jurídico e, portanto, a viabilizar -lhes o gozo e o exercício de direitos fundamentais, sobretudo no que concerne ao direito de toda pessoa a ser tratada como igual(5)” .

Atualmente, além de programas sociais dirigidos à diversidade(6), há discriminação positiva na reserva legal de mercado, através de cotas, para os portadores de deficiência física, segundo previsão constitucional do art. 37, inciso VIII para o setor público e na Lei n. 8.213/91 para o setor privado; a reserva de vagas nos estabelecimentos industriais (de 5% no mínimo até 15% no máximo dos empregados da empresa) para os menores aprendizes matriculados em cursos mantidos pelo SENAI (art. 429, da CLT).

5. DISCRIMINAÇÃO DIRETA E INDIRETA

A discriminação é fruto de preconceito (é uma atitude, um fenômeno intergrupal, dirigido a pessoas ou grupo de pessoas, implicando uma predisposição negativa), e será sempre motivada por interesses em manter privilégios. Poderá ser provocada por indivíduos ou instituições.

Será direta , quando adotar disposições gerais que estabelecem distinções fundamentadas em critérios proibidos, sendo de fácil caracterização quando, por exemplo, proíbe-se a entrada de uma pessoa em um clube por ser negra.

Já a discriminação indireta está relacionada com situações, regulamentações ou práticas aparentemente neutras, mas que, na realidade, criam desigualdades em relação a pessoas que têm as mesmas características. Ela poderá ser imp erceptível mesmo para quem está sendo discriminado, como nos casos de processos de seleção para empregos baseados no desempenho do candidato em uma entrevista, no qual, por exemplo, uma candidata pode ser eliminada em vista de ser mulher e grávida. Esta, ao final, ficará com a impressão de que passou por um processo absolutamente normal e equânime.

Para alguns, como o Professor argentino Mario E. Ackerman, Consultor Jurídico da OIT, a proteção trabalhista unilateral dirigida somente à mulher, cria um novo mecanismo de discriminação indireta ou invisível, citando os seguintes exemplos:

  1. ao se diferenciar o tempo de aposentadoria em relação ao homem, pela motivação de que a mulher exerce múltiplas funções domésticas, está-se afastando o homem destas múltiplas responsabilidades. Por outro lado, desestimula a contratação e capacitação de mulheres, já que seu tempo de trabalho é menor relativamente ao tempo produtivo para recuperar o investimento feito em eventual formação profissional;
  2. a proteção à maternidade, sem a correspondente proteção à paternidade de forma a permitir ao homem exercer a paternidade responsável e não somente com os trâmites administrativos relacionados com o nascimento;
  3. proibição do trabalho da mulher em determinados lugares, tarefas e condições de trabalho, sendo óbvio que o trabalho perigoso, insalubre e penoso deve ser evitado mas, deve valer tanto para homens como para mulheres. Observa que a justificativa sobre as diferenças biológicas e psicológicas da mulher não deve ser motivo suficiente para lhes dispensar um tratamento diferenciado, já que o homem também é suscetível. Toda esta proteção desmorona, segundo ele, ao se deparar com as atividades de enfermagem, tipicamente exercidas por mulheres, que têm inerentes a insalubridade, a penosidade, o dispêndio de força física e o trabalho noturno, além do contato psicológico com a morte;
  4. identifica também nas convenções coletivas um largo espaço para a discriminação indireta e cita a questão dos adicionais por tempo de serviço. Estes serão sempre superiores no caso dos homens já que não lhes são reservadas as responsabilidades familiares, tendo como resultado o ingresso tardio das mulheres no emprego; as tarefas exclusivamente femininas (costureira, empregada doméstica, babá, etc.); licença maternidade e licença adoção, sem o correspondente para os trabalhadores homens;
  5. o sexismo da linguagem jurídica e a preponderância do homem como sujeito referencial(7) da lei.

6. TRATADOS INTERNACIONAIS

Os tratados internacionais propõem aos Estados Membros medidas para se promover a informação e a educação que gerem uma compreensão pública mais ampla do princípio da igualdade de oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres trabalhadores, bem como o clima de opinião que conduza à superação desses problemas.

“A discriminação tem um significado muito específico e sua compreensão depende, em grande parte, de nossa capacidade de entender conceitos de justiça, igualdade e cidadania, que constituem um marco de referência conceitual anterior ao relacionado com a discriminação no mercado de trabalho. Um dos direitos mais importantes relativos aos temas sociais em geral e à justiça distributiva em particular, é a igualdade de oportunidades, conceito que tem merecido status prioritário no programa da OIT, juntamente com a liberdade de associação e a negociação coletiva e a eliminação do trabalho forçado e infantil. A igualdade de oportunidades caracteriza um procedimento que permite decidir sobre como determinar o acesso de toda a população a certos bens ou posições sociais(8)” .

As normas ratificadas pelo Brasil que indicam o caminho para a eliminação da discriminação em vista de seu sexo, de sua origem, de sua idade, de sua cor, de sua raça, de seu estado civil, de sua crença religiosa ou convicção filosófica ou política, de sua situação familiar, de sua condição e saúde física, são:

a. Convenções da Organização das Nações Unidas — ONU

Convenção da Organização dos Estados Americanos — OEA

Convenções da Organização Internacional do Trabalho — OIT

7. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E LEGISLAÇÃO NACIONAL

O Estado democrático de direito tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (incisos III e IV, art. 1º), sendo objetivos fundamentais da República a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III, art. 3º); a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV, art. 3º).

Há na Constituição super princípios como o que afirma “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (inciso I, art. 5º), e, referendando este princípio da igualdade, estão os direitos sociais dos trabalhadores fundados na igualdade de oportunidades: a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX, art. 7º).

Estes fundamentos permitem concluir que qualquer norma que diferencie tratamento é questionável. Porém, conforme já salientado no tópico discriminação positiva, o próprio legislador constituinte admitiu preceitos contendo discriminação inversa, de forma a proteger e garantir a igualdade de tratamento e a oportunidade:

a) Homem/mulher (sexo-gênero)

Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário com duração de 120 dias (inciso XVIII, art. 7º) e licença-paternidade nos termos fixados em lei (inciso XIX, art. 7º).

Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (inciso XX, ar t. 7º). Recentemente, o mercado de trabalho protegido da mulher foi parcialmente implementado(12), através da Lei n. 9.799, de 26.5.99. Esta insere nos artigos 373, 390 e 392 da CLT regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho, destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, ficando expressamente vedado: publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar ou recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa no trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida assim o exigir; considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; exigir atestado ou exame para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; impedi r o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas pelas mesmas razões; proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias (art. 373 A, incisos I a VI, CLT) .

Já ao art. 392 da CLT foi acrescido o § 4º que garante à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I — a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho e, II — dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Aposentadoria diferenciada para homens e mulheres: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se homens; 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher; 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (inciso III, letras a e b , art. 40, alteração da Emenda Constitucional n. 20).

A proibição de diferença de salários ou critério para admissão nas questões de gênero, direciona a abordagem para o estado civil dos trabalhadores. Este imbrica na proibição legal de exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, consubstanciada na Lei n. 9.029, de 13.4.95. Constituem crimes a exigência de teste ou qualquer procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez, pelo empregador ou seu representante legal, de medidas que configurem indução ou instigamento à esterilização e ao controle de natalidade. A pena é de detenção de 1 a 2 anos e multa, sem prejuízo da cominação de multa administrativa de 10 vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em 50% em caso de reincidência, e a proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes da Lei n. 9.029/95, faculta ao empregado optar entre a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais (inciso I, art. 4º) e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais (inciso II, art. 4º).

A Lei n. 9.504, de 30.9.97, estabelece normas para as eleições prevendo no art. 10 o registro de candidatos para a Câmara de Deputados, Câmara Legislativa, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais, até 150% de lugares a preencher, sendo que para o número de vagas de cada partido ou coligação deverá ser reservado o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo.

b) Raça (cor-etnia)

O Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelo princípio do repúdio ao racismo (inciso VIII, art. 4º), sendo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (inciso XLII, art. 5º).

O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional (§ 1º, art. 215), devendo ser tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (§ 5º, art. 216).

São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231). Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (art. 232).

A Lei n. 7.716, de 5.1.89, define os crimes resultantes de discriminação ou de preconceitos de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Os artigos 3º e 4º ditam penas de 2 a 5 anos de reclusão para aquele que impedir, negar ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da administração direta ou indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos e em empresas.

A injúria, tipificada como crime contra a honra no Código Penal, art. 140, consiste em ofensa à dignidade ou ao decoro e se for utilizada de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, poderá ser penalizada com reclusão de 1 a 3 anos e multa (§ 3º, acrescentado pela Lei n. 9.459, de 13.5.97).

Embora o quesito cor esteja equivocadamente colocado do ponto de vista da inclusão racial e social, como já referido no tópico Ação Afirmativa, destaca-se mais uma vez o princípio da igualdade de oportunidades inserido na proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de cor contido no inciso XXX, art. 7º.

c) Condição Física, Portador de Deficiência

A Constituição assegura o direito ao pleno emprego, proibindo qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (inciso XXXI, art. 7º). Para os cargos e empregos públicos há expressa discriminação positiva ao garantir, através de lei ordinária, a reserva para as pessoas portadoras de deficiência, com definição dos critérios de admissão (inciso VIII, art. 37).

A Lei n. 8.213/91, no art. 93, valorizando o trabalho humano fundado no princípio de pleno emprego, com inserção direta no mercado de trabalho, impõe seja observado percentual mínimo de 2 a 5% de trabalhadores reabilitados ou portadores de deficiência (física, visual, auditiva) para empresas com 100 (cem) ou mais empregados (até 200 empregados 2%, de 201 a 500, 3%; de 501 a 1000, 4%; de 1001 em diante, 5%)(13) .

A Lei n. 7.853, de 24.10.89, com as alterações da Lei n. 8.028, de 12.4.90, dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social nas áreas de educação, saúde, formação profissional e do trabalho, recursos humanos, edificações; institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos e difusos dessas pessoas e disciplina a atuação do Ministério Público e cria a Coordenadoria Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência — CORDE (hoje integrada à Secretaria de Direitos Humanos do Ministério de Justiça, Lei n. 9.649, de 27.5.98).

d) Idade

A promoção do bem de todos, sem qualquer preconceito em vista da faixa etária, também está lançada na Constituição como objetivo fundamental da República (inciso IV, art. 3º).

Há a proteção especial, destacada no princípio de proteção integral à infância e dirigida à criança e ao adolescente, prevendo a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho, com garantias de direitos trabalhistas e previdenciários e proteção de trabalhos perigosos, insalubres e penosos (inciso XXXIII, art. 7º e inciso II, 3º, art. 227).

A implantação da Política Nacional do Idoso com o objetivo de assegurar direitos sociais ao idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade, pela Lei n. 8.842, de 4.1.94, evidencia o seguinte: o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza (inciso III, art. 1º).

A Lei disciplina ainda as competências dos diversos órgãos governamentais de maneira a garantir mecanismos que permitam incluir o idoso na sociedade, pois o processo de envelhecimento diz respeito à sociedade em geral.

Assim, as áreas do trabalho e previdência social devem garantir mecanismos que impeçam a discriminação do idoso quanto à sua participação no mercado de trabalho, no setor público e privado (alínea a, inciso IV, art. 10), e priorizar o atendimento do idoso nos benefícios previdenciários (alínea b, inciso IV, art. 10).

À área de justiça cabe promover e defender os direitos da pessoa idosa; zelar pela aplicação das normas sobre o idoso determinando ações para evitar abusos e lesões a seus direitos (alíenas a e b , inciso VI, art. 10).

e) Outras formas de discriminação

Outras maneiras de negar e não aceitar as diferenças, atitudes típicas do discriminador, podem se centrar na condição de saúde da pessoa e que se relaciona diretamente com o direito e garantia fundamental de inviolabilidade de sua intimidade (acrescida da vida privada, a honra e a imagem ... inciso X, art. 5º). Assim, o rumo da discussão poderá se direcionar para o trabalhador portador do vírus HIV e do doente de AIDS pois coloca, necessariamente, à mostra a intimidade do indivíduo(14).

O aparecimento da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, no início da década de 80, trouxe uma natural preocupação sobre os mecanismos de transmissão ainda pouco esclarecidos. Sequer os médicos ficaram imunes a esses temores quando alguns até se recusam ao atendimento de pacientes ou manipulação de seus fluidos e tecidos.

Os exames pré -admissionais ou periódicos, regulados no art. 168 da CLT, se destinam a verificar se o empregado é apto física e mentalmente para o exercício daquela atividade que desenvolve. No entanto, não autoriza as empresas a exigirem exame sorológico para HIV. Assim o fazendo praticam conduta discriminatória, pois a soropositividade (portador do HIV) do teste não significa incapacidade para o trabalho, salvo se tenha desenvolvido doenças e complicações secundárias (doente de AIDS)(15).

Do ponto de vista ético da medicina, somente com a autorização do interessado poderá ser feito o exame e após informações completas e adequadas quanto à finalidade; a recusa não deverá causar prejuízo ao interessado; aqueles soropositivos deverão ter garantias de sigilo do resultado e direito de manutenção do emprego se em condições de saúde para o trabalho; o resultado dos exames caberá ao médico e ao interessado, somente.

“Relativamente aos testes exigidos de médicos e profissionais de saúde, não há direito de se lhes exigir teste sorológico, pois tal conduta fere o direito à confidencialidade, é a não obrigação do profissional infectado de informar seus pacientes nesse sentido, conduta esta que iria prejudicar seu direito ao trabalho e ajudar a aumentar os preconceitos e a difundir opinião incorreta de haver risco de transmissão por contato casual. O que se espera é que, por dever ético de não prejudicar o paciente, o profissional efetue exames periódicos e que os profissionais infectados se abstenham de realizar procedimentos considerados de risco de transmissão”(16).

Também as pessoas dependentes químicas e de álcool poderão estar vulneráveis a atos de discriminação, em vista da fragilidade de sua condição. Qualquer programa de recuperação deverá estar voltado para a inclusão social e no trabalho.

Outro alvo de atos discriminatórios é a orientação sexual. Os super princípios constitucionais concernentes aos direitos e garantias fundamentais, em tese, deveriam por si só garantir a não discriminação por orientacão sexual pois todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput , da Constituição), assim como homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (art. 5º, I, da Constituição), sendo-lhes garantidas a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem da pessoa, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, da Constituição).

A Constituição, ao elencar os direitos sociais, proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX). Estes direitos se dirigem a todos os trabalhadores, inclusive àqueles de orientação sexual diversa da do trabalhador heterossexual, haja vista que, repita-se, um dos objetivos a serem alcançados pelo Estado democrático, é eliminar qualquer forma de discriminação(17).

A fobia contra o homossexual gay, lésbica, travesti e o bissexual está presente nas relações sociais e do trabalho, e a consequente discriminação, porque é motivada por um medo irracional e preconceituoso de aceitar as diferenças e pela total falta de compreensão do princípio constitucional de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.

A negação da homossexualidade gera necessariamente a discriminação. A discriminação está presente não só quando os homossexuais sofrem violências física, moral e psicológica por parte de pessoas comuns e de policiais, mas também nas relações de trabalho. Se tratamentos arbitrários violam direitos e inferiorizam os indivíduos, a discriminação no emprego no ato da admissão, na preterição para a promoção ou despedida, quase sempre baseada em mitos como serem doentes ou ineficientes para o trabalho, são utilizados para a discriminação. Esta se torna especialmente mais cruel e desumana no campo do trabalho, pois o emprego é essencial para uma vida decente e essencial para a sobrevivência da pessoa. Privar qualquer pessoa do emprego é privá-la de seu sustento(18).

No trabalho os homossexuais, para se protegerem contra a discriminação, escondem sua própria identidade. Porém, sufocar a própria identidade não é tarefa simples pois requer constantes cuidados nas conversas, implica em afastar eventuais companheiros/companheiras e amigos pessoais do local de trabalho, além de criar barreiras de relacionamento. Sabe-se que eventuais emoções contidas podem proporcionar ao trabalhador prejuízos psicológicos e emocionais que, por sua vez, poderão gerar ambiente de trabalho nocivo, comprometendo a eficácia do trabalho desenvolvido e o ambiente saudável, com riscos, inclusive, de acidentes de trabalho.

  • Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei (inciso VIII, art. 5).

  • A exigência de boa aparência físic a quase sempre baseada em conceitos de beleza física e cor da pele para admissão e permanência no emprego.

  • Desconsiderar o direito de petição e a ampla liberdade de associação em contrariedade à norma fundamental expressa nos incisos XXXIV, alínea a, e XX, do art. 5º da Constituição.

    8. CONCLUSÃO

    É fundamental reconhecer que cada ser humano é único e não existem duas pessoas idênticas. As diferenças relativas à cor da pele, dos olhos e dos cabelos, assim como o tipo físico provém da herança genética. A igualdade jamais será alcançada se não reconhecermos a existência das diferenças, inclusive no que diz respeito à personalidade e à educação da pessoa.

    A sociedade brasileira, não obstante o arcabouço constitucional e legal de garantias individuais e prevenção da discriminação, ainda é heterofóbica que nega as diferenças, sobretudo no que diz respeito ao racismo, e não tem ainda consciência das possibilidades vantajosas de se conviver com a diversidade. Assim, qualquer ação de inclusão dos grupos vulnerávei s (minorias raciais, mulheres, idosos, portadores de deficiência, homossexuais, portadores de HIV ou doentes de AIDS), sob a garantia da lei, é benvinda. As ações afirmativas e a discriminação positiva temporária, ou permanente, auxiliam não somente a ampl iação das oportunidades iguais e a promoção da inclusão social mas, acima de tudo, ajudam a criar uma sociedade mais justa e democrática.

    Notas:

    (1) Santos, Ivair Augusto Alves dos, in “Discriminação: Uma Questão de Direitos Humanos, Programa Nacional de Direitos Humanos”, 1998, pág. 35.

    (2) Se a reclamação ocorresse em um Estado que possuísse uma lei estadual contra a discriminação, haveria um período de 120 dias para o Estado averiguar os precedentes do caso e tentar resolvê-lo. Se não houvesse conclusões satisfatórias para a reclamação após esse período, o caso poderia ser levado para a Comissão, a qual tinha somente os poderes de conciliação e persuasão. Se, no entanto, isso não fosse satisfatório, depois de 60 dias a reclamação seria protocolada junto à Corte Federal para análise. (Walters, Ronald in Racismo e Ação Afirmativa, Anais do Seminário Internacional “Multiculturalismo e Racismo: O Papel da Ação Afirmativa nos Estados Democráticos Contemporâneos”, Ministério da Justiça, Secretaria Nacional de Direitos Humanos, Brasília, julho de 1996).

    (3) Abdias do Nascimento apud Anthony W.Marx, in “A construção da raça no Brasil: Comparações Históricas e Implicações Políticas, Anais do Seminário Internacional”, págs. 161-162.

    (4) Cappellin, “Ações afirmativas: uma estratégia para corrigir as desigualdades entre homens e mulheres”, in “Discriminação positiva ações afirmativas. Em busca da Igualdade”. São Paulo. CFEMEA/ELAS.

    (5) Neves, Marcelo, in “Estado democrático de direito e discriminação positiva: um desafio para o Brasil”, Brasília, julho de 1996, pág. 264.

    (6) É o exemplo do programa de saúde dirigido aos afro-descendentes, relacionado às questões da anemia falciforme (Programa de Anemia Falciforme-PAF), miomas e hipertensão arterial (Construindo a Democracia Racial, Presidência da República, Brasília, 1998). 18

    (7) Ackerman, Mario E. , “La discrimination laboral de la mujer em las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia en Argentina”, texto fornecido para o Seminário Internacional sobre discriminação. Direitos do Trabalhador. Direitos do Cidadão, realizado em Brasília, em março/99.

    (8) Valenzuela, Maria Helena, in “Discriminacion y el Mercado Laboral en Brasil, Seminário Nacional Tripartite, Promoção da Igualdade no Emprego Implementação da Convenção n. 111 da OIT”, Brasília, 16 a 18 de julho de 1997.

    (9) Importante o conhecimento da terminologia utilizada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) para: 1. Deficiência, qualquer perda ou anormalidade de estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica; 2. Incapacidade, qualquer restrição ou falta (em consequência de uma deficiência) de capacidade de exercer uma atividade de maneira considerada como normal, ou como tal classificada, para um ser humano; 3. Desvantagem, é a situação de um dado indivíduo, resultante de uma deficiência ou de uma incapacidade, que limita ou impede o desempenho de um papel normal (de acordo com idade, sexo e fatores sociais e culturais) pelo citado indivíduo ( in “Adaptação de Ocupações e o Emprego do Portador de Deficiência”, OIT, Brasília, 1997, pág. 2).

    (10) Convenção (156) sobre a igualdade de oportunidades e de tratamento para homens e mulheres trabalhadores: trabalhadores com encargos de família, OIT, 1ª Edição, Brasília, 1994.

    (11) Convenção (169) sobre povos indígenas e tribais em países independentes, OIT, 1ª edição, Brasília, dezembro de 1992.

    (12) Tramitam no Congresso Nacional os seguintes projetos de lei: n. 2.417/89, da Deputada Federal Rita Camata sobre a concessão de benefício fiscal às empresas com mais de 50 empregados, que mantiverem em seu quadro de pessoal pelo menos 30% de mulheres; n. 147/95, do Senador Teotônio Vilela Filho, que estabelece medidas para a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos e dá outras providências.

    (13) Salta aos olhos, portanto, a inconstitucionalidade da Portaria n. 772, de setembro/99 do Ministério do Trabalho e Emprego ao determinar aos seus agentes de fiscalização “fechar os olhos” para a intermediação de mão-de-obra de portadores de deficiência. É inconstitucional porque fere o princípio ao direito ao pleno emprego — é ilegal porque fere a Lei n. 8.213 que possibilita a inserção direta do portador de deficiência no mercado de trabalho.

    (14) A Portaria Interministerial n. 869, de 11.8.92 proíbe, no âmbito do serviço público federal, a exigência de teste para detecção do vírus HIV, tanto em exames pré-admissionais quanto nos periódicos de saúde.

    (15) A jurisprudência na Justiça do Trabalho tem se revelado favorável quanto à reintegração e estabilidade no emprego do trabalhador portador do vírus HIV ou doente de AIDS: TST-RO-DC 89.574/93, Ac SDC 1.335/94, DJU 10.2.95; TST-RO-MS-197.134/95.1, Ac SDI-II 1.820/96.

    (16) Levi, Guido Carlos, in Aids e Ética, “Desafios Éticos”, Conselho Federal de Medicina-DF, 1993, pág. 210.

    (17) O art. 5º da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, proíbe a discriminação por orientação sexual. 18 A Justiça Federal vem reconhecendo o direito de inclusão a plano de saúde do parceiro do mesmo sexo, na condição de companheiro; direito à pensão de companheiro homossexual.

    (18) A Justiça Federal vem reconhecendo o direito de inclusão a plano de saúde do parceiro do mesmo sexo, na condição de companheiro; direito à pensão de companheiro homossexual.

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    Maria Aparecida Gugel

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